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任愿达|元宇宙供应商治理:标准与法律融合论的本土化进路

任愿达 上海市法学会 东方法学 2023-12-16


任愿达

复旦大学法学博士研究生


要目

引言一、理据拓展:标准与法律融合的环境论二、文本细化:标准与法律融合的本体论
三、理念协同:标准与法律融合的认识论
四、适用补强:标准与法律融合的方法论
代结语:回应数字化转型的法治论

标准与法律之间从关系论迈向融合论需要实然的理论与实践基础。合规构成融合论的理论基础,以合规逻辑治理泛科技化、泛金融化应用场景构成融合论的实践基础。前述泛化特征属于元宇宙发展初期的标志,结合元宇宙相关的技术投入与业态融合已产生实然的治理需求。以元宇宙供应商治理为切入点,通过标准与法律融合实现主体与场景治理,具有认识论与方法论上的现实意义。数字化转型、中国式现代化等外部条件构成融合论的环境动力,标准与法律的工具与价值、定量与定性等可互补构成融合论的本体特征,两者的本土化、透明化与体系化等理念协同构成融合论的认知维度,标准指导的穿透监管、内控责任的合规激励与契约范式的标准嵌入等构成融合论的方法实践,前述四项通过元宇宙供应商治理的样本校验可成为融合论的本土化进路。

引言

承继标准化法对标准的定义,本文所述标准即指服务业、社会事业等领域需要统一的技术要求。标准与法律属于不同社会规范,两者的制定、实施、适用与遵守分别在程序形式与实体内容、精准性与稳定性、是否直接构成请求权基础、实现法治实效等方面存在差异,又因原则与规则监管、司法解释与政策为法律适用提供自足性保障,围绕标准与法律的学术讨论据此多从两者的关系论切入,缺少从关系论迈向融合论的实证。质言之,我国实质重于形式的行政体制惯性与司法适用逻辑已通过法律自身解决社会转型中的常规问题,使标准适用具有相对机械性、局部性与被动性,标准与法律之间的互动据此停留在关系论层面。

标准与法律之间从关系论迈向融合论需要实然的理论与实践基础。近年来,合规从法治实践操作进入法治理论视野,形成融合论的理论基础。我国规范数字经济业态的中央文件多次提及合规,要素市场治理合规化据此成为社会实然治理模式,形成融合论的实践基础。网络金融至金融科技,再至元宇宙的数字化发展属于科技与金融泛化的实在体现,在本质上属于数字化转型中已发生、正发生与可预见的产物。元宇宙虽遭受不少质疑,可我国发展元宇宙的技术投入与业态融合已初具规模,认可元宇宙愿景的金融科技企业正按图索骥地向元宇宙供应商转型,相关主体与场景治理需求现实存在,并实质性地体现金融科技合规需求的深度融合。以元宇宙供应商治理为切入点,以金融科技合规在我国的演进为着力点,通过实证研究融合论的本土化进路,寻求数字经济业态中的具体治理模式创新,可实现理论与实践的双向成就。

一、理据拓展:标准与法律融合的环境论

在应然层面,标准与法律互动的内因在于两者之间具有互补性,外因在于两者规范的领域不断扩大、出现重叠,共同对同一对象发挥规范作用。在实然层面,强制性标准往往因基本法罚则缺位而实施力度不足,推荐性标准更因缺乏实践约束力而难获有效执行。据此,应然层面的融合理据在本质上属于通过文本分析体现标准与法律之间的关系论。相较之下,融合论既呈现标准与法律具有同类项或通过相互背书而形成某种连带关系,并证成两者之间具有相融动力。考察我国社会、市场与制度环境中催生两者相融的环境动力,可形成标准与法律从关系论迈向融合论的理据拓展。

社会环境:要素与场景的增量效应

在信息时代,数据从量变至质变、技术从升级至迭代的发展格局释放要素增量效应,社会公众据此增加的物质与精神生活需求释放场景增量效应,对社会环境产生重要影响,这种要素融合与场景细化交织产生的社会环境变量为标准与法律融合提供动力。

1.要素增量:天然依赖标准的数据与技术

我国首份关于要素市场化配置的中央文件将数据作为一种新型生产要素写入其中,与土地、劳动力、资本、技术等传统要素并列。数据不属于新生事物,中央文件将其升格为生产要素源自其在量变过程中与技术结合形成质变。以大型语言模型ChatGPT系列利用开源数据为例,因其发布者美国OpenAI通过开源方式允许用户投喂数据并利用算法不断优化模型,使ChatGPT系列体现惊人的理解与分析能力,引得境外非营利组织发布公开信强烈建议暂停使用前述大型语言模型。因ChatGPT系列可能产生的政治与经济效益,美国相关法案并未即时约束ChatGPT系列的用户使用行为,此时如无指导开源实践的标准介入,数字服务供应商在现实网络中的开源实验行为可能引发重大社会风险,而在元宇宙等拟态环境中相关行为的潜在风险可能更甚。可见,因数据与技术对标准天然具有依赖属性,数据利用的专业性与技术性映射于标准规范的科学性。这种科学性体现在两个方面:第一,根据实际场景配置对称或非对称权利义务,完善权利义务体系;第二,根据实际技术细化数据利用标准,在权利义务规定给予概括性法律评价时为法律行为的技术内涵提供支持,完善行为模式体系。

2.场景增量:通过标准化构建的私人实施

近年来,风险社会中的不确定性加剧从质的方面改变社会运行逻辑,功能分化中的领域细分加速从量的方面改变社会运转节奏,两者相互作用推动社会转型并实质性地引发社会结构变迁,体现为要素增量使社会公众进一步丰富想象,不断出现数物融合场景。元宇宙据此从科幻小说中的大胆想象转化为金融科技企业的发展目标与社会公众对科技生活的愿景,在某种意义上成为场景增量的集合。在场景想象与技术应用驱动下,相当规模的金融科技企业根据自身对元宇宙的理解向元宇宙供应商转型,形成元宇宙空间服务供应商、元宇宙基础设施服务商等多样态供应商体系,开展虚拟与现实同步合作以实现更广泛的场景融合。数物融合、虚实合作的元宇宙供应商合作模式已突破简单结构的社会合作模式。这种突破体现在两个方面:第一,法律制度为元宇宙供应商合作模式提供框架,因法律赋权包含概括与抽象的目的与手段,场景增量治理在法律框架中需要更具适配性的行为规范参照系,保障场景融合的私人实施;第二,这种私人实施需要更具操作性与针对性的标准作为沟通媒介,通过制定标准、形成体系与构建标准化的方式强化私人实施的社会效果。

市场环境:内驱与外驱的合规需求

我国追求现代化治理的内驱动力与应对国际竞合格局的外驱动力,使我国制度性开放的市场关键领域形成内外合力的合规需求,使合规从单纯的成本项转化为兼具成本-收益的利益衡量项,这种治理模式与竞合方式演进产生的市场环境变量为标准与法律融合提供动力。

1.内驱动力:治理工具复合化的合规需求

我国市场经济从粗放式转向精细化发展多年,已具有深化现代化治理的法治基础。“治理”要求包括政府、市场、公众在内的利益相关者采用更综合的治理工具,治理“现代化”要求各治理工具在市场中发挥合力作用。2020年12月,《法治社会建设实施纲要(2020-2025年)》对外发布并提出“广泛开展行业依法治理,推进业务标准程序完善、合法合规审查到位、防范化解风险及时和法律监督有效的法治化治理方式”,为我国在现代化治理中纳入合规制度、融入标准适用提供政策理据。在我国“合法合规”语境中,合法指向完全遵守多层次法律法规体系要求,“业务标准程序完善”的政策规划表明我国标准体系充分满足合规指向的对象要求,现代化治理据此与合法合规、标准体系形成关联,面向新兴业态与业态融合。这种面向体现在两个方面:第一,现代化治理以合法合规为方向,既指向人工智能、通证经济、虚拟现实等元宇宙技术领域治理,亦指向大型语言模型、证券型通证、数字孪生等技术对象治理;第二,一旦法律对数字经济业态缺少规则监管与司法政策,适时引入标准体系实现治理工具复合化,属于将标准化构建的私人实施纳入现代化治理的本土化进路。

2.外驱动力:话语体系对标化的合规需求

我国“企业‘出海’的热情高、意愿强、但风险意识较弱、防控能力较差、防范机制不全、事后救济缺位,存在较大法律风险”,这与我国涉外企业整体缺乏合规意识息息相关。2021年1月,《法治中国建设规划(2020-2025年)》对外发布并提出“引导对外经贸合作企业加强合规管理,提高法律风险防范意识”,向我国涉外企业释放合规管理政策信号,即企业如缺少合规制度易成为市场风险传递导体。我国“对外经贸合作企业”已不再局限于传统农林牧渔与工业原材料企业,金融科技企业已逐步成为我国对外经贸合作的中坚力量,后者缺少合规制度易引发系统性风险。在全球化向纵深发展、面临掣肘的进程中,建立有效合规制度已成为发达国家企业内部治理的重要方式,我国涉外企业应对标境外合规制度,提炼标准制定经验,提升我国参与制定国际标准的话语权,提供更具实效的涉外法治话语体系。这种对标体现在两个方面:第一,在国际数字贸易等数字经济业态中,将标准作为与Google、Meta、Nvidia等大型跨国科技企业的对话桥梁并通过合规减少政策冲突引发的矛盾;第二,在元宇宙等数字经济业态中,通过实质性的标准互认满足合规要求并成为对方适格供应商。

制度环境:愿景与治理的虚实对轨

要素增量形成的场景想象与技术期待使以元宇宙为代表的网络社会愿景不可避免地出现,并在国际竞合格局中推动我国以科技赋能的中国式现代化形成治理进路,这种应然社会愿景与实然治理进路对轨而产生的制度环境变量为标准与法律融合提供动力。

1.愿景层面:以元宇宙为代表的规范对象

元宇宙在某种意义上属于结合技术现实与技术期待的市场预见与商业预判。相对应地,元宇宙亦遭受不少质疑,质疑源头在于概念愿景与技术现实之间存在差距。元宇宙从愿景成为产业需要海量技术与资本投入,部分业界人士据此质疑愿景可行性与投入回报比并选择“用脚投票”。这种质疑在本质上属于市场选择,不影响制度对元宇宙本土化发展作出回应。无论元宇宙愿景是否继续扩容、目前设定的元宇宙愿景何时实现,我国发展元宇宙的技术投入与业态融合已初具规模,相关主体与场景治理需求现实存在。质言之,在制度环境层面关注元宇宙的发展过程比关注其暂不确定的发展结果更具现实意义。据此,以元宇宙为代表的数字经济业态即便属于发展过程中的愿景,亦需要满足本土化需求的法律治理。这种需求体现在两个方面:第一,当概念以延展性强的愿景而非完全的实在化新生事物出现在法律面前时,市场经济的法律不应替社会公众作出需要与否的价值判断,而应侧重如何实现科学治理;第二,当法律法规体系难以孤立地规范愿景对象时,法治经济的法律不应选择回避且任由制度漏洞出现,而应选择在法律外融合标准等治理工具在法律治理范式内寻求解决方案。

2.治理层面:中国式现代化中的公共实施

为应对国际竞合格局,我国在数字经济业态治理中探索科技赋能的中国式现代化,提出“双循环”经济战略与全国统一大市场建设战略等公共实施的重要内容,要求发挥新型举国体制优势弥补科技短板,推动数据要素循环并加快传统产业数字化转型。公共实施的积极之处在于强调政府中性态度、指出制度结构决定规制实施能力等。以元宇宙供应商治理为例,为保障我国元宇宙产业拥有更切实的发展空间并避免元宇宙供应商点错“科技树”,我国主管部门牵头成立具有非营利属性的工业元宇宙协同发展组织,具体规划工业元宇宙发展框架,将标准体系作为重要建设体系,作出中国式现代化的公共实施回应。这种回应体现在两个方面:第一,通过标准体系实现可量化的科学统筹并表明政府中性态度;第二,通过标准体系实现可视化的规制流程以强化公共实施效果。自此,中国式现代化的公共实施逻辑闭环可概括为:数据经中央文件证成后升格为生产要素,数据与技术结合后的质变作为要素增量寻求要素市场合规化治理方案,同时我国在国际竞合格局推动下结合自身产业优势,促成以工业元宇宙为核心的元宇宙愿景,在治理层面以标准体系建设作为公共实施回应。

总体而言,我国社会、市场与制度环境的前述变量构成标准与法律从关系论迈向融合论的动力,并使这种融合化呈现显著的本土化特征。这种本土化特征体现在三个方面:第一,要素增量使我国社会转型呈现数字化特征,叠加我国经济从粗放式转向精细化发展以及应对国际竞合格局的时间窗口,使我国新发展格局注重要素市场合规化、治理工具复合化,形成中国式现代化的公共实施;第二,要素增量通过丰富社会公众想象与需求激发场景增量,将金融科技企业的技术期待转化为元宇宙愿景概念,推动标准化构建的私人实施;第三,数字化转型在我国社会转型中的比重提升、数据与技术对标准的天然依赖,使合标成为合规的重要内涵,进而使我国合法合规的驱动力与激励实质化,成为标准与法律从关系论迈向融合论并本土化的环境动力。

二、文本细化:标准与法律融合的本体论

从产业链视角观察,我国金融科技企业通过转型可成为专业元宇宙供应商,而数字化转型中的传统企业尤其是作为金融科技企业供应商的转型企业属于广义的元宇宙供应商。从专业元宇宙供应商至产业链上的其他元宇宙供应商、再至元宇宙用户,对标准与法律的认知与需求不尽相同,这种认知与需求的差序格局源自标准与法律在易懂性、稳定性与规范性上的文本细化向度不同。证成前述向度在标准与法律中的内在互补性构成融合论的本体,据此标准与法律融合可防范前述差序格局中的制度漏洞、道德风险与逆向选择,成为元宇宙供应商治理的重要前提。

易懂性:适用主体的认知向度

因社会公众聚焦权利保护,而元宇宙供应商聚焦实际操作,法律文本侧重社会公众行为的权义结构表达,标准文本侧重元宇宙供应商行为的技术结构表达,标准与法律融合可引导元宇宙供应商通过执行标准保障社会公众权利,防范法律规定在数字经济业态中的空框结构直接成为制度漏洞。

1.法律文本的易懂性:权义结构

权利义务的表达方式较贴近生活,“有权”与“不得”的对象相较于复杂术语更易被社会公众理解。以民法典第1037条、第1038条规定为例,前者规定个人信息的删除权与更正权,后者规定信息处理者未经当事人同意不得向他人提供法律法规允许的脱敏信息以外的当事人个人信息。这两条规定通过赋权与禁止从正反两面明确市场主体权利义务,并分别给予社会公众一目了然的肯定性或否定性评价。在元宇宙本土化发展过程中,法律文本的类似表达方式足以为社会公众提供基本行为规范,这由权利义务的法律表达方式在现实与拟态环境中具有通用性决定。

2.标准文本的易懂性:技术结构

当从生活场景转向技术场景时,生活语境中简明扼要的表达方式未必为元宇宙供应商提供明确操作规程,而附有清晰技术结构的标准文本可能更易被其接受。以个人信息保护法第28条规定为例,敏感个人信息包括“生物识别、宗教信仰、特定身份、医疗健康、金融账户、行踪轨迹等”。对元宇宙供应商而言,金融账户属于敏感个人信息虽易理解,可“等”字的实际指向模糊,当元宇宙基础设施需要接受行政监管时,不同生活范畴中的概念叠加并辅以“等”的表达方式反而不易理解。这种社会公众与元宇宙供应商的认知差异在本质上属于私法自治与行政监管适用主体与场景的逻辑差异。再以《个人金融信息保护技术规范》中的“支付敏感信息”定义为例,其包括但不限于“银行卡磁道数据或芯片等效信息、卡片验证码、卡片有效期、银行卡密码、网络支付交易密码等用于支付鉴权的个人金融信息”,这种将多项同类术语并列的方式使元宇宙供应商对定义外延形成清晰认识。在元宇宙本土化发展过程中,标准文本呈现的技术结构可引导元宇宙供应商在技术范畴内关注权利义务的履行内容,避免因部分法律规定中概念或语汇解释阙如而产生制度漏洞。

稳定性:适用对象的内涵向度

法律条文通常由假定条件、行为模式与后果等部分构成并在整体上体现价值判断,标准体系通常由术语定义、概述、原则与要求等部分构成并在整体上体现技术范式,标准与法律融合可引导法律价值判断不因技术更迭而产生剧变,防范因缺乏技术范式而使元宇宙供应商出现道德风险。

1.法律文本的稳定性:价值判断

法律属于社会公众价值观中最大公约数的提取,社会公众对行为及其后果评价的总体稳定性形成法律文本稳定性的根本。以个人信息保护法第15条规定为例,当事人有权撤回其对他人处理其个人信息的同意,而信息处理者应提供便捷的撤回同意方式,当事人撤回同意后不影响撤回前因其同意已进行的个人信息处理活动的效力。这条规定在保障个人意思自治的同时亦明确禁止权利滥用,即当事人可在表示同意后撤回同意,而已完成的处理活动不可反悔;此外,这条规定为表彰诚实信用,要求相对方为保障当事人撤回实效提供便利。意思自治、禁止权利滥用、诚实信用的合理平衡构成法律价值判断,并与社会公众普遍价值观总体一致,形成法律文本无须反复修改的前提。在元宇宙本土化发展过程中,元宇宙中的虚拟人或元宇宙发展初期的虚拟形象在拟态环境中社交与游戏时,亦受前述法律价值判断约束,这由沉浸式体验主体与虚拟人现实社会本体具有同一性决定。

2.标准文本的稳定性:技术范式

标准文本的稳定性更多体现在技术范式方面。标准体系实现稳定效果不要求具体技术参数一成不变,而在于元宇宙供应商使用技术的总体路径保持稳定,当其认可标准文本中的术语定义、概述、原则与要求框架时,标准文本已实现自身的标准化目的。以《个人金融信息保护技术规范》为例,其中的“6安全技术要求”以遵循《信息安全技术 个人信息安全规范》为前提,后一规范正文、附录的参考对象或参照系数一旦变化,前一规范的安全技术要求随之发生变化,同时并不影响其“6.1生命周期技术要求”“6.2安全运行技术要求”等技术范式的稳定性。这种稳定性源自相关基础设施包含的物理设施与配套措施具有承继性。相对应地,与法律稳定的价值判断源自社会公众长期形成的价值观念不同,标准稳定的技术范式源自为其提供支持的物理设施总体稳定与基础设施技术中立。在元宇宙本土化发展过程中,标准包含的稳定技术范式可为法律价值中立提供技术中立元素,以进一步维持元宇宙多元价值观融合中的法律稳定性,并通过沿用基础设施物理性地约束元宇宙供应商保持技术路线总体稳定,防范其积聚道德风险实施不合理的技术迭代。

规范性:适用方式的价值向度

法律文本适用的规范性在于其普遍适用的效力与一体适用的评价,标准文本适用的规范性在于其定量色彩的科学性,这种科学性体现在标准内容具有科学性且运用标准亦具有科学性,标准与法律融合可引导治理规范的定性与定量有机结合,防范元宇宙供应商在渐进式发展中作出逆向选择。

1.法律文本的规范性:定性规范

法律条文完整包含假定条件、行为模式与后果时构成单一定性规范。除单一定性规范外,法律文本的定性规范还包括系统定性规范。以个人信息保护法第5条规定为例,“处理个人信息应当遵循合法、正当、必要和诚信原则”,这条规定为第二章“个人信息处理规则”中特定场景中个人信息处理行为的法律评价提供逻辑支持。前述原则与除外规定通过概括与列举方式形成行为模式与后果的排列组合,构成系统定性规范。在元宇宙本土化发展过程中,单一定性规范与系统定性规范点面结合,对元宇宙供应商的经营行为作出定性评价,这由法律条文构成要素与法律评价功能决定。

2.标准文本的规范性:定量规范

标准条文包含明确技术参数时,其无疑属于定量规范;标准条文涉及假设提出、模型设计与计算验证等多个量化步骤时,其所含内容属于数理逻辑上的定量,亦属于定量规范。定量规范还包含另一种理解,即定量作为划分边界方式,既对应数理逻辑上的集合关系,还对应一般形式逻辑上的属种关系。以《移动金融客户端应用软件安全管理规范》为例,其附录“敏感数据”未罗列技术参数,可其通过列举方式明确移动金融客户端应用软件场景中的敏感数据外延,使元宇宙供应商在基础设施层面对敏感数据处理的择入与择出有据可依。在实践中,合规更多体现软法约束力,合规得以付诸实践的原因之一在于客观现实条件使缺省性规范有效补位,这种客观现实条件往往源自前述几类定量规范形成的技术惯性。在元宇宙本土化发展过程中,沿用部分基础设施,尤其是沿用物理设施属于客观现实条件,约束元宇宙供应商有序改进技术,物理设施对应的技术标准成为元宇宙供应商路径依赖的重要缺省性规范。换言之,标准作为定量规范在元宇宙技术场景为法律定性规范的概括对象提供精准外延,防范元宇宙供应商为降低成本而在基础设施服务细节中作出逆向选择。

总体而言,文本细化呈现的三个向度及其讨论意义体现在三个方面:第一,区分治理工具融合适用的本体与融合论的本体,前者即标准与法律自身,属于融合论形成的前提要件,后者即前述三个向度,属于融合论实现本土化展开的前提要件;第二,厘定标准与法律从关系论迈向融合论的场域,本文并不否定传统场景中关系论为定分止争提供的理论与现实意义,通过指出数字经济场域在社会中不断扩大的现实,进而指向科技与金融泛化趋势中治理工具融合的必要性并证成融合论的重要性;第三,廓清融合论本土化进路的前提,前述向度在标准与法律中的内在互补性与元宇宙建设者群体内在认知与需求的差序格局形成呼应,这由我国标准与法律在工具与价值、定量与定性之间谱系化递进的特征决定,并在根本上由我国元宇宙供应商治理的金融科技合规进路决定。

三、理念协同:标准与法律融合的认识论

我国立法与定标范式存在显著勾稽关系,以《元宇宙术语与传播规范》为例,标准“参考文献”中通常包含多部基本法,这一本土化特征构成标准与法律关系论的基石,同时为私人与公共实施本土化提供合规制度媒介,属于环境论演进视角的理念协同。标准与法律的易懂性、稳定性与规范性在本质上属于内容、程式与效力的透明化,这种透明化为元宇宙本土化发展提供制度保障,属于本体论演进视角的理念协同。标准化法在标准与法律融合中的桥梁角色为两者在体系结构层面提供可类推性支持并为标准体系提供内部效力位阶,属于实践论形成视角的理念协同。

本土化:法治资源的本土融合

从国别视角区分标准,标准可分为国际标准、他国标准与国内标准三类。在应然层面,与法律融合的标准不区分类型可实现融合效果最大化。在实然层面,与法律融合的标准主要指国内标准,这种实然层面的理解源自法律与标准的地域性与结构性适用特征。

1.基于文本体系的回应型制度互补

ISO系列标准等国际标准不可能以一国意志为转移,他国标准更不可能以本国意志为转移,仅国内标准的修订与调整具有较强灵活性。因我国法律法规体系不可能为融合而刻意迁就标准体系,这与本文证成两者相融的环境动力不符,标准与法律融合据此主要指向两种国内体系融合。在实践中,无论基于我国现实国情,或以“双循环”经济战略与全国统一大市场建设战略为对照,标准束与法律束以本土化视角融合才具有文本体系协同意义。以元宇宙供应商治理为例,元宇宙发展的本质即满足社会公众不断丰富的物质与精神生活需求,提供更高端的沉浸式体验,而文化传统、伦理传承的民族性决定元宇宙供应商的服务标准以回应本土化需求为优位;进一步地,因经济基础与上层建筑的作用与反作用关系,本土化文本体系与本土化需求更具适配性。这种文本体系协同通过文句、文本与文化对应微观、中观与宏观视角,强调回应型制度互补,属于通往回应型法治的重要路径。

2.基于话语体系的发展性制度互补

国内标准与法律融合度愈高,市场主体在交易文本中适用标准、降低交易成本与风险的可行性愈强,进而可提高市场主体适用标准的积极性,形成良性循环。当国内标准在国际数字贸易中被广泛运用时,我国参与制定国际标准显然可掌握更多话语权,据此先实现标准与法律融合本土化并推动国内标准国际化属于较可行的定标逻辑与制度理念。以元宇宙供应商治理为例,无论考量元宇宙纵深发展过程或我国工业产业链完备性,我国金融科技企业成为大型跨国科技企业适格供应商符合元宇宙经济体系的发展规律,在双向合规过程中,相对弹性的标准文本更具商谈空间,尤其在我国重点发展的工业元宇宙领域,我国金融科技企业整合优势、有效输出基础技术标准,可对跨境的元宇宙基础设施治理与后续的元宇宙愿景扩容治理形成更具实效的法治话语体系。这种话语体系构建从内生性视角递延至外源性视角,强调发展型制度互补,属于通往发展型法治的重要路径。

透明化:校验法律的参照谱系

如前所述,标准与法律在工具与价值、定量与定性之间谱系化递进的特征可弥合元宇宙建设者群体内部认知与需求差序格局中的制度罅隙。这种弥合源自数据与技术对标准的天然依赖,法律治理融合标准体系可校验法律制定是否形成制度冗余、法律实施是否兼顾法治实效。

1.校验法律制定是否形成制度冗余

在法律制定层面,法律透明度体现为相较于一般文本更强的公开程度。这种公开性使法律准确完整地表达立法者对权利义务的安排方式,市场主体对自身拥有何种权利义务十分明确。标准透明度旨在将综合的或行业的场景内容以精准技术语言予以呈现,同时从专业视角校验法律规定中生活化表达承载的权利义务呈现何种对称或对等关系。在标准制定层面,标准为法律透明度提供技术支持与规范基础,使法律更有效地平衡其易懂性、稳定性与规范性,进而保障其所载权利义务被准确完整地表达。在元宇宙本土化发展过程中,社会公众追求沉浸式体验的实质即追求体验感提升,而元宇宙具体场景使用规程已需要社会公众付出相当高的适应性成本,以赋权为主的基本法如还以技术逻辑对相关场景作出类型化规范,难免使相关规定形成制度冗余,反向产生降低体验感的效果,主张“法律的归法律,标准的归标准”更具合理性。

2.校验法律实施是否兼顾法治实效

在法律实施层面,保障法治实效需要法律尤其是新兴领域法律的实施方向与政策目标的实现方向协同,通过政策授权制定标准可校验同步或后续制定的法律能否实现初衷。在标准实施层面,具有充分透明度的标准文本还可为具体行政行为与司法裁量提供参考理据。在元宇宙本土化发展过程中,沿用金融科技的沙盒监管符合技术与监管期待,充分的标准透明度有利于发现沙盒监管中的市场与监管堵点与症结,将拟态环境中的运行秩序问题转化为现实环境中的行政行为校准问题。另外,元宇宙供应商的营利属性决定,其经营方向未必与政策的长期主义导向始终对轨,如建设游戏元宇宙比建设工业元宇宙的周期短、收益大,对此是否通过行政规定罚则直接约束元宇宙供应商的脱法行为,或以公共秩序为由直接否定元宇宙供应商的行为效力,需要从法治实效视角考虑具体行为是否符合市场经济的运行特征,此时以相关标准为参考理据更具合理性。

体系化:标准化法的两重定位

立法法在法律法规体系中统领法律法规效力位阶,标准化法在标准体系中统领各类标准适用方式与约束力位阶,承担“立法法”角色。同时,标准化法就标准适用在法律法规体系中提供援引性规范与其他媒介支持,体现“协调法”角色。

1.在标准体系中担当“立法法”角色

当金融科技企业向元宇宙供应商转型时,法律适用需求产生相应变化,需要从现实环境的单一适用维度转向兼具拟态环境的二维适用。标准化法作为标准与法律融合的联结性法律,可在标准体系中担当“立法法”角色,而不再简单属于行政法的一支。这种基本法属性转化理据体现在两个方面:第一,因标准自身不具有强制力,即便标准文本中载有“规范性文件引用”等内容,标准之间自定或嵌套的生效机制仍不具有强制力,需要标准化法成为解释所有标准适用范围与效力的基本法,这种解释权由标准化法的基本法属性而非主管部门的行政授权决定;第二,标准内部具有体系化需求且标准化依赖标准束体系化,这均需要标准化法确认不同类型标准的效力位阶,标准自身指向规范效力体系结构化的需求使法律与标准的相关理念具有协同性。以元宇宙供应商治理为例,个人信息保护法、网络安全法与数据安全法等基本法主要适用于元宇宙供应商在现实社会中的行为,当其适用于元宇宙拟态环境时将体现自身规范体系设计的弱适配性,而先通过标准化法促成自洽标准体系,再以基本法规范映射于标准体系的布局体例形成体系解释,可更有效地兼顾法律二维适用效果。

2.在法律体系中担当“协调法”角色

标准化法为具体标准适用条件提供基本框架与效力评价,属于具有通则性质的一般法,同时还在法律法规体系与标准体系之间担当“协调法”的角色。这种协调体现在两个方面:第一,将标准适用纳入法律法规体系评价范围,需要权利与权力基础,标准化法既为主管部门有效适用标准依法行政提供间接的行政权基础,还为需要定分止争的当事人借助标准寻求司法救济提供间接的请求权基础,形成有力协调。第二,在标准与法律融合过程中,不同类型标准对应不同基本法与相关法规,需要效力层面的协调机制,尤其是愈来愈多的单行法律在具体规定中概括提及制定与适用标准,需要专门法律提供规范执行范式,标准化法可据此为相关单行法律适用多项标准提供协调依据,并为不同法律之间适用标准的冲突提供解决方案。在元宇宙本土化发展过程中,涉及元宇宙基础法律关系的科技与金融私法要求市场主体意思表示获得尊重,通过标准化构建的私人实施又要求标准体系满足元宇宙建设的统合性,仅以一般行政法协调标准与新兴领域私法或标准之间的适用冲突,难免存在将私法规范公法化之嫌,需要标准化法提供合适的标准适用范式实现回应型法治、发展型法治的建设目标。

总体而言,应对风险社会、数字经济、信息行政的单行法律已无法满足于在其总则中对标准作出倡导性规范,其往往还在后续章节中作出了与标准适用相关的概括性规定,这在激活标准化法的同时,亦使标准与法律的融合趋势进一步锁定,在文本与话语体系维度推动回应型与发展型制度互补。与此同时,因社会公众付出的元宇宙用户适应性成本与提出的沉浸式体验需求指向减少法律与标准之间的制度冗余—非因文本细化、效力衔接而出现的重叠内容,“法律的归法律,标准的归标准”的体系规划逻辑使融合论与关系论分道扬镳,后者默许在静态意义上抽取标准与法律的同类项或通过相互背书而形成某种连带关系,而这种制度冗余在金融科技深化时仅可作为过渡性产物,在“法律的归法律,标准的归标准”语境中形成标准与法律融合的方法论才属于对融合论的本质认识。

四、适用补强:标准与法律融合的方法论

标准与法律融合需要在现实的法律治理范式中形成方法论。围绕元宇宙尤其是工业元宇宙设计的标准寥寥无几,仅包括《元宇宙术语与传播规范》《基于区块链技术的元宇宙身份认证体系》《基于区块链技术的元宇宙支付清算体系》等,与元宇宙相关的基础性金融科技标准据此构成元宇宙供应商治理的主要标准。目前主体与场景治理属于元宇宙供应商治理的现实需求,根据现实环境中的金融科技合规样本与融合进路,将实质重于形式的行政体制惯性与司法适用逻辑通过标准与法律融合转化为元宇宙供应商的合规激励,属于标准与法律融合的方法论。

他律规制:从窗口指导迈向标准指导

在实践中,金融科技企业被主管部门“窗口指导”的情况屡见不鲜,窗口指导固然具有一定的灵活指导作用,可其无法有效对接因金融科技场域扩大而形成的元宇宙等数字经济业态,窗口指导下的运动式监管将显露短板。从窗口指导迈向标准指导使穿透式监管实质性区别于运动式监管,并形成对元宇宙供应商更友好的指导范式。

1.窗口指导:运动式监管的掣肘之处

近年来,主管部门陆续发布规范性文件对网络金融、虚拟货币与元宇宙等开展运动式的监管指导,其典型特征即主管部门开展点对点窗口指导,由具体执法人员解释监管口径。在实践中,窗口指导使规范性文件频发并产生规范位阶泛化,对既有法律法规体系的稳定性产生破坏,因运动式监管沉淀的规范性文件通过监管惯性进入元宇宙供应商认知的守法体系,这种破坏属于对市场伤害相对较小的监管瑕疵,元宇宙供应商因窗口指导产生文本与实践相分离的认知“颠倒”或“躺平”,进一步反映监管失能与合规失灵,成为对市场伤害更大的监管缺陷。这种缺陷产生的原因体现在两个方面:第一,经金融抑制而迈向金融深化的金融监管已积累丰富的规范性文件,主管部门的多窗口指导可能使元宇宙供应商在实践中出现对何法可依的认知“颠倒”,进而使之根据监管实践同步运动式地调整内控水准,形成附随于运动式监管的波动化自律管理;第二,科技监管的方兴未艾使监管更仰赖多窗口指导,而窗口指导增多并不断趋严易使元宇宙供应商出现对何法可依的认知“躺平”,进而使之因始终无法跟上主管部门监管节奏,选择紧盯行政处罚的免责式自律管理。

2.标准指导:穿透式监管的实效之器

在实践中,通过功能性监管理念统筹市场运行、实现主体至功能的穿透成为穿透式监管的一种诠释,利用基础设施开展信息监管并将全周期、数据驱动等作为赋能要素属于对穿透式监管的另一种诠释。两种诠释试图从体制与设施视角为运动式监管提供补正逻辑,并试图据此形成运动式监管向穿透式监管的过渡。如前所述,行政体制惯性调整非一日之功,以数治数同样不可一蹴而就,加之运动式监管的真正掣肘之处在于窗口指导产生的监管缺陷,真正实现穿透式监管需要主管部门的监督指导方式从窗口指导转化为标准指导。这种必要性体现在两个方面:第一,部际协调易因规范性文件内容抽象而务虚,业内竞合易因道德风险与逆向选择而产生逐底竞争,通过定标方式指导较符合各利益相关者预期;第二,目前监管科技与真正的全周期或数据驱动尚有距离,即便其后期发展至较成熟阶段,基于数据驱动的嵌入式监管在本质上亦属于标准指导下的管理驱动。相对应地,标准指导下的穿透式监管可回归本源,以标准代替窗口可避免监管的运动式特征,实现对认知“颠倒”或“躺平”的纠偏,还可在持牌、备案等行政制度外通过标准体系调整元宇宙供应商的经营行为。

自律管理:从社会责任迈向内控责任

领域泛化使传统监管无法有效满足监管目标,需要由软法机制协同保障治理的有效性与可及性。企业社会责任分别通过倡导性规范与标准性要求体现的法治实效大相径庭,倡导性规范因缺少标准化构建的私人实施而难获实效,标准性要求则将上市企业社会责任转化为内控责任,形成私人实施补强公共实施的效果,为元宇宙供应商治理提供有益借鉴。

1.社会责任:倡导性规范的适用缺陷

通过基本法承载的企业社会责任规范较抽象概括,主要体现软法之软的特征而未体现软法之法的特征。以公司法第5条规定为例,企业需要承担社会责任。在实践中,这一倡导性规范显然存在不足:缺少对不同规模体量、盈利水平企业的类型化指引,使企业自律管理成效薄弱。与之相对,以程式化信息披露为约束,上市企业承担社会责任的整体情况较稳定可期。自2018年经修订发布的《上市公司治理准则》纳入ESG(环境、社会与治理对应英文单词的首字母合称)信息披露框架以来,主管部门陆续推出一系列指引文本与格式准则推动上市企业ESG信息披露规范化,上市企业社会责任规范已实质性地成为ESG标准指导下的规范并取得较显著的社会效果(因上市企业之间的营利水平差异,前述社会效果并非指向社会责任强度,而指向其力度或频度)。通过标准指导压缩倡导性规范为脱法行为提供的存续空间,可防范倡导性规范被市场主体架空为具文规范。

2.内控责任:内生性规范的适用激励

已上市的元宇宙供应商直接适用标准指导下的上市企业规范,其他元宇宙供应商治理需要借鉴前述标准指导形成内生性规范的适用激励。在元宇宙本土化发展过程中,通过倡导性规范要求元宇宙供应商主动承担具有社会责任属性的义务,显然出发点较好而可行性较弱,这源自倡导性规范属于外源性规范而非内生性规范,存在适用缺陷。

上市企业社会责任规范的约束已从公司法倡导性规范的软约束转化为主管部门与自律组织联合指导下的标准约束,在本质上属于一般企业社会责任转化为企业内控责任,而这种内控责任使外源性规范转化为内生性规范并在规范适用上产生激励。这种激励产生的原因体现在两个方面:第一,社会责任通过外部标准约束成为元宇宙供应商内控要素之一,进而成为其股东会、董事会与监事会的决议事项以及需要根据决议内容制作预算、受会计准则规范的事项,有效地将道德规范转化为治理规范,将行为准则对轨会计准则;第二,外部的竞争与合作使标准适用突破强制性与推荐性的传统分类,形成高质量与低质量的市场分类,高质量标准因其在市场竞合中获多方认可被纳入企业内控关注范围,成为内控责任的一部分。在制度嵌合论或环境论语境中,突破社会责任与法律责任的二分逻辑,通过标准约束将社会责任转化为内控责任,在法律治理范式中具有规范适用激励的实效,为非上市元宇宙供应商治理提供有益借鉴。

司法适用:从模糊规定迈向清晰约定

标准嵌入交易文本可使原本独立的标准文本成为双方当事人合意内容的一部分,相关争议据此可通过契约解释方法作出司法裁量,使包括违反强制性标准在内的违标行为在行政责任外产生民事违约责任,为科技与金融私法进一步设置经济责任以克服规定模糊的缺陷,更有效地支持在元宇宙供应商体系内部或元宇宙供应商与其他利益相关者之间定分止争。

1.模糊规定:请求权基础外延的摇摆

具体法律规范属于目前司法裁判之请求权基础的核心,这在民商事争议解决中无可厚非。随着公法私法化与私法公法化的法律制度变迁,私法领域的规范外延已不再局限于传统民商法规定,科技与金融私法等超越部门法特征而具有领域法特色的规范体系开始勃兴,对传统公法与私法分野的历史沿革产生重大影响。相对应地,相关私法争议的请求权基础外延亦开始出现模糊化趋势。以人脸识别第一案与百度诉奇虎360违反Robots协议抓取、复制其网站内容侵权案为例,在前一案例中,原告郭某曾拟以侵权案由向司法机关提出诉请,可当时个人信息保护法尚未颁行,该案最终以合同纠纷为案由并以合同规范为请求权基础结案;在后一案例中,司法机关借用反不正当竞争法基本原则为请求权基础作出司法裁判。通过这两则案例足见技术化处理法律关系或以利益衡量作个案化处置使请求权基础外延模糊化。

2.清晰约定:标准适用进路的契约化

在元宇宙等数字经济业态中出现新型争议之初,杭州互联网法院等司法机关往往集全单位之力实现对全案法理的细致证成,据此保障个案公平并不困难,可请求权基础外延模糊化在类似争议不断增加后,部分地区的司法机关难免因缺少“类案同判”基础样本而影响裁判质量。在实践中,前述请求权基础外延模糊化还可能伴随两类现象:第一,为避免裁判时出现显著向原则逃逸的情况,法官在适用原则规范时可能在说理部分兼采规范性文件的内容;第二,因不同规范性文件之间的部分内容可能相互抵触,法官在参考个别规范性文件时可能间接否定另一规范性文件的内容或效力,与主管部门依据自身职责各行其是地适用规范性文件形成鲜明对比,进而影响行政与司法裁量的可协同性。

围绕这两类现象,本文前述标准指导与内控责任的建议亦构成解决方案的外部条件:第一,标准指导推动规范性文件与标准的实质内容逐步趋同;第二,内控责任推动标准“良币驱逐劣币”的同时,亦推动标准嵌入交易文本,形成标准适用的契约化,尤其在元宇宙强制性标准尚未形成体系的前提下,如双方当事人将包含推荐性标准文本或合意适用标准文本条款的交易文本提交予司法机关时,司法机关即可按照双方当事人意思作出司法裁判,将约定标准适用作为清晰有效的证据、依据与理据。此外,双方当事人根据标准文本确定交易内容时可将标准内容区分为交易文本的必要与选择条款,即视标准为缺省性规范代入交易文本之中以满足交易灵活性的需求,同步体现合规的自足性。

总体而言,标准与法律融合需要体现在他律规制、自律管理与司法适用的法律治理中,标准适用补强属于两者融合的方法论。因他律规制、自律管理与司法适用之间具有内在联系,标准指导的穿透监管、内控责任的合规激励与契约范式的标准嵌入之间亦具有勾稽关系。这种勾稽关系体现在三个方面:第一,在他律规制层面,从窗口指导迈向标准指导可为倡导性规范转化为内生性规范提供外部动力,形成社会责任转化为内控责任的先决条件;第二,在自律管理层面,元宇宙供应商如具化社会责任后形成内控责任,有利于减少窗口指导频率,形成自我合规激励;第三,在司法适用层面,当标准指导与内控责任使元宇宙供应商愿意将高质量标准嵌入交易文本时,司法机关在争议解决中将获得更具说服力的裁量理据,据此保障标准在实践中的约束力。

代结语:回应数字化转型的法治论

数字化比重提升的社会发展趋势使技术应用场景融合的需求与日俱增,融合数据与技术的拟态环境逐步成型并不断演化属于势所必至,与称为元宇宙或其他称谓并不具有必然因果关系,冠名以“元宇宙”的概括行为更多体现符号学意义。我国已在上海、浙江等地积极部署以工业元宇宙为核心的产业建设规划,开展元宇宙供应商的本土化治理避免形成制度洼地已成当务之急。从工业元宇宙的公共实施视角观察,实践中已逐步体现行政监管的柔性转向,加之规范元宇宙的专门法律尚未制定,数据信息网络相关的法律统合规制、非强制性标准驱动的主体自律管理以及需要标准化法与标准体系提供理据支持的司法裁量等制度环境为标准与法律融合提供契机,为风险社会中的“大合规”提供空间。金融科技企业向元宇宙供应商转型的治理,在本质上属于数字化转型中的差异化主体与场景治理。标准与法律融合形成的本土化进路既体现元宇宙供应商身份治理向关系契约治理的回归,又体现科技与金融泛化场景中的共识治理,还体现动态体系论证成的数据资产治理,反映治理主体、对象与工具在数字化转型中的多维合规对我国回应型与发展型法治建设的适应性。

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